Tem a certeza de que a sua empresa não tem um estabelecimento estável?

Num contexto de crescente investimento quer de entidades portuguesas no estrangeiro quer de entidades estrangeiras em Portugal, é de extrema relevância a análise do risco de estabelecimento estável.

O conceito de estabelecimento estável assenta no princípio da territorialidade, ao abrigo do qual o Estado Português tem legitimidade para tributar os eventos que se considerem ocorridos em território português, ainda que praticados por entidades que aqui não sejam residentes.

Ora, se a autoridade para tributar entidades cuja sede esteja registada em território nacional se afigurará intuitiva, tributar em Portugal entidades que aqui não sejam residentes pode assumir um elevado grau de dificuldade e subjetividade.

Para este efeito, é definido na legislação de cada país o conceito de estabelecimento estável, o qual, regra geral, tem por base a definição modelo da OCDE, ainda que possa divergir em pormenores que se são da máxima importância. Assim, uma entidade que tenha um estabelecimento estável em território português está sujeita a tributação em Portugal sobre a totalidade dos rendimentos imputados a esse estabelecimento estável. O mesmo acontece, regra geral, com outras jurisdições.

De acordo com a legislação portuguesa, “considera-se estabelecimento estável qualquer instalação fixa através da qual seja exercida uma atividade de natureza comercial, industrial ou agrícola” em território português. “Considera-se que também existe um estabelecimento estável quando uma pessoa, que não seja um agente independente (…), atue em território português por conta de uma empresa e tenha, e habitualmente exerça, poderes de intermediação e de conclusão de contratos que vinculem a empresa, no âmbito das atividades desta”. Esta definição coincide com aquela estabelecida pela OCDE e largamente adotada no mundo.

O primeiro pressuposto para a verificação de um estabelecimento estável é a existência de uma instalação fixa. Se por um lado facilmente se assume que uma fábrica ou um escritório são uma instalação fixa, o que dizer de serviços prestados através de plataformas informáticas?

O segundo pressuposto para a existência de um estabelecimento estável é o exercício de uma atividade de natureza comercial, industrial ou agrícola. Para este efeito, não relevam atividades de carácter meramente preparatório ou auxiliar. Mas a partir de que limite é que uma atividade deixa de ter carácter preparatório ou auxiliar e constitui, por si só, uma atividade económica?

O terceiro pressuposto para a existência de um estabelecimento estável é o exercício, por um agente dependente, de uma atividade por conta de uma empresa quando este exerça poderes de intermediação e conclusão de contratos relativos à atividade prosseguida pela empresa.

Não obstante a definição de estabelecimento estável prevista na legislação interna de cada Estado, há, no entanto, que atender à definição deste conceito nas várias convenções bilaterais para evitar a dupla tributação celebradas entre os Estados, as quais prevalecem sobre a legislação interna. Isto porque, ainda que baseados na convenção modelo da OCDE, os diversos pormenores da redação do conceito podem dar azo a diferentes interpretações dos pressupostos para a sua efetivação.

Face ao nível de subjetividade inerente a esta matéria, a OCDE tem vindo a divulgar orientações com exemplos práticos para auxiliar a avaliação da aplicação deste conceito.

A aplicação do conceito de estabelecimento estável, e consequente tributação das entidades não residentes que exercem atividade em determinado território, assume particular relevância numa era em que os serviços prestados de forma virtual são cada vez mais comuns. A existência de estabelecimento estável neste tipo de serviços depende de critérios subjetivos e, portanto, é mais suscetível de ser questionada pelas autoridades fiscais.

Face a todas as variáveis que influenciam a conclusão pela existência ou não de um estabelecimento estável, tem a certeza de que a sua empresa não tem estabelecimentos estáveis?